中标通知书发出后招投标双方成立的是预约合同还是本约合同？

这个问题一直在实务界与理论界存在极大的争议。目前主流的两种观点之一是预约合同说，即中标通知书发出后，只成立了预约合同；另一种观点是本约合同说，即只要招标单位向投标单位发出中标通知书，即正式合同成立，因一般不存在违反合同法无效或需要审批的情形，故一般合同就已经成效。

以上两种观点一直争论不下，以至于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》征求意见稿将该问题放在第一条进行意见征求。

 之所以中标通知书的性质问题争议不断或许与我国《合同法》的立法技术有一定的关联。《合同法》第25条规定：“承诺生效时合同成立”，而《合同法》第32条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立”。因此，有学者认为，我国《合同法》即采纳了英美法系中要约承诺规定，又采纳了大陆法系中合同签订的规定，故导致出现相矛盾的情形。

以上观点确实有一定道理，但笔者主要从实务角度来分析，就建设工程领域来讲，发出中标通知书应当定性为预约合同成立还是本约合同成立更合理的问题，就作者个人观点而言，认为定性为本约合同成立更合理。

理由如下：

 理由一：《合同法》第13条、第25条的规定

我国《合同法》第13条规定：“当事人订立合同，采取要约、承诺方式”，而第25条又规定：“承诺生效时合同成立”。

因此，要约、承诺显然可以使一份合同成立，即在建设工程领域，投标单位向招标单位发出商务标书、技术标书等投标书后，要约成立，而经评标后，招标单位向某投标单位发出中标通知书的，承诺到达投标人。

此时，根据《合同法》第13、25条的规定与法理，合同已经成立。既然合同已经成立，却需另行签订合同才能使合同成立岂不是自相矛盾。

  理由二：中标通知书发出明显区别于“小定”

 购房者向房产开发公司支付定金后，约定日后正式签订商品房买卖合同俗称“小定”，是一种最典型的预约合同形式。亦有不少学者认为，建设工程领域招投标程序中招标单位发出中标通知书亦属于“小定”的情形，故认为中标通知书发出后，招投标双方只成立了预约合同，而非本约合同。

但作者认为建设工程领域的招投标程序与个人购房者与房产开发公司签订定金合同，预定商品房有着本质的区别。因为，当个人购房者与房产开发公司签订定金合同并交纳定金后，双方只是作了一个“小定”，即约定将来某个时间点，双方再正式商谈购房商品房的合同细节，包括房号、价格、交房时间、违约责任等事宜。如经商谈双方可以达成一致意见，则双方另行签订正式的商品房买卖合同。

实务中房产开发公司经常使用所谓的定金合同，但其实质内容已经具备商品房买卖合同主要条款应当被认定为商品房买卖正式合同的情形此处不予讨论。而经过招投标程序后，根据招投标文件，如工程价款、工期、质量、履行方式等合同履行的实质性条款均已确定，当然不应当被认定为只成立了预约合同。

   理由三：认定为本约合同更能

体现招投标双方权利义务对等的原则

招标人往往利用自己的优势地位在招标文件中约定：如投标人不按招投标文件签订正式《建设工程施工合同》的，则招标保证金不予退还。而招标人在向投标人发出中标通知书后，不予签订正式《建设工程施工合同》的，投标人无权向招标人要求双倍返还投标保证金。

显然，这对于投标人是极为不公平的，故根据权利义务相对等的原则，招标人在投标人发出中标通知书后，应当认定为本约已成立，否则可能导致招标人违约成本过低，其只需按缔约过失责任赔偿直接成本费，就上亿标的的工程来讲，恐怕也只需赔偿区区几万元即可了事。

    理由四：如果仅仅将中标通知书

发出认定为成立预约合同不合情理

有学者认为，评标后招标单位发出中标通知书系本文第二点提到的商品房领域的“小定”演变而来，但我们认为这样作演变是非常不符合常理的。

首先，购房者来交纳定金作“小定”时，商品房小区很有可能还是一片毛地，什么都没有，只有几张设计图及高档的售楼处。但与之形成鲜明对比的是，在招投标程序中，投标人为了获得某个招投标工程，实际已做好了所有的施工准备，包括设计图纸、制作商务标书、制作技术标书、施工组织等，即已经付出了大量的物力与人力。

其次，在招投标程序中，双方的心理预期是，一旦中标后，这个工程肯定是要给中标人做的。没有中标后还需要签订正式合同才能做这个工程的心理预期。

最后，在招投标文件中其实是附有未来要签订的《建设工程施工合同》文本的，只是空了质量、工期、价款这三项内容，而这三项就属于实质性条款，是需要通过投标书与中标通知书确定的，即中标通知书发出后，双方已经就质量、工期、价款达成合意。而商品房买卖定金合同中是不可能将正式的商品房买卖合同文本附后的。

综上，我们认为，将中标通知书发出认定为本约合同成立更符合法理及平衡招投标双方的利益。